省高院再审成功案例——建设工程领域挂靠情况下实际收款人的行为应如何定性

律师观点分析

1.上海某装饰公司常州分公司负责人为庞某某，庞某某通过自身沟通、努力，取得武房集团在常州市某小区景观绿化工程，常州某置业公司系为该项目开发设立的项目公司。

2.2011年5月，汤某某借用常州某花木公司资质与常州某置业公司签订《景观绿化工程施工合同》，工程名称为常州市某小区绿化工程，暂定价330余万元。余某某以承包方常州某花木公司代理人名义签字。2011年9月，汤某某作为承包方，上海某装饰公司常州分公司作为发包方，签订《单项工程承包合同》一份，约定汤某某承包上海某装饰公司常州分公司承包的常州市某小区绿化工程，工程暂定价330万元。

3.2012年3月，汤某某借用常州某花木公司资质与发包方常州某置业公司签订《景观绿化工程施工合同》，工程名称为常州市某小区绿化工程二期项目，暂定价560余万元。项目名称与上述1相同。余某某以常州某花木公司代理人名义代签“汤某某”名字。

4.2013年9月，汤某某以常州某花木公司名义与常州某置业公司进行结算，结算价850余万元。

5.2016年2月，汤某某以常州某置业公司为被告向常州市新北区人民法院起诉，要求常州某置业公司支付欠付工程款502万元。诉讼中，余某某出庭作证，证实：常州某置业公司工程款已全部结清且所有手续均由其经办，工程由其借用常州某花木公司资质承接并交汤某某实际施工，收到款项后扣除管理费余款支付汤某某。一审法院认定：汤某某借用常州某花木公司资质，为实际施工人，余某某有权代表常州某花木公司与常州某置业公司结算工程款。汤某某在诉讼中也认可收到余某某支付的数百万款项，但未办理任何书面手续。一审判决驳回汤某某诉讼请求，汤某某上诉后，二审维持原判。

6.2019年3月，汤某某以上海某装饰公司及常州分公司为被告，余某某、常州某花木公司为第三人提起诉讼，要求两被告支付工程款502万元（与上述5中起诉金额相同）。法院审理后，认为余某某收款行为系受上海某装饰公司常州分公司的指派，法律责任应由常州分公司承担，且余某某未能举证证实收到款项的合理去向，故常州分公司应承担不利后果。判决：上海某装饰公司及常州分公司共同支付汤某某332余万元。上海某装饰公司及常州分公司上诉后，常州中院二审维持原判。

接受委托后，经仔细阅卷，分析研判，团队认为该案主要应从基本事实认定错误与法律适用错误两方面努力。

原一、二审认定基本事实错误并与生效法律文书相冲突

主要如下：

1.原一、二审法院认定“余某某的收款行为属于受常州分公司指派的职务行为，其在履行职务行为中的法律责任归属于常州分公司”，事实认定严重错误。

汤某某两次借用常州某花木公司名义与常州某置业公司签订的《景观绿化工程施工合同》明确约定常州某花木公司指派余某某为现场代表，负责对施工现场全面管理。更重要的是，2012年8月20日，余某某以汤某某个人名义与常州某置业公司签订《零星工程合同》，汤某某事后也予以认可，认可余某某有权代表。

上述事实都能够证明，余某某是汤某某的代表，但一、二审的判决结论却是余某某的行为受常州分公司指派，法律后果应由常州分公司承担，认定事实错误，论述前后矛盾。

2.原一、二审法院认定“余某某应当在诉讼中举证证明其已经将收到的涉案工程款合理合法的去向，其未能举证，应当承担不利法律后果，即认定原告其收到此款，对此产生的不利后果，即应当支付给原告的剩余工程款的法律责任由常州分公司承担”，举证责任分配错误并事实认定错误。

生效的常州中院（2017）苏04民终1569号民事判决书确认“一审还查明，与本案相关的所有工程款，常州某置业公司均通过余某某进行结算支付，余某某一部分支付给常州某花木公司，由花木公司与汤某某再进行结算，一部分直接支付给汤某某，汤某某刚与余某某之间的款项交接未办理任何书面手续”。由上可知，余洪根已经将工程款进行了支付，其中部分直接支付给了汤某某，且无任何书面证据证明。此次，一、二审法院又以余某某未能证明款项的流向，进而判决上海某装饰公司及分公司承担责任，与自身的生效判决相矛盾。

针对法律适用问题，提出如下观点供法庭采纳：

汤某某本次诉讼所称的“事实与理由”与其起诉常州某置业公司、常州某花木公司“事实与理由”存在重大矛盾，违反了“禁反言”原则和诚实信用原则，依法不应认定。

汤某某起诉常州某置业公司案件中，汤某某上诉时，上诉状理由为“余某某无权代表常州某花木公司与常州某置业公司进行工程价款结算，也无权代表常州某花木公司及汤某某领取相应工程款”，二审判决也认定汤某某认为余某某领取款项系无权代理。本次诉讼中，汤某某又认为余某某领取款项系代表上海某装饰公司常州分公司，前后矛盾。违反民事诉讼法规定的“禁反言”原则和诚实信用原则。汤某某本次诉讼中，无正当理由变更的起诉依据事实依法不应认定。另外，二审生效判决也认定汤某某同意余某某代其从常州某置业公司领取工程款。综上，余某某并非常州分公司的代理人，无权代表常州分公司，一、二审认定常州分公司通过余某某控制项目，余某某系职务行为法律适用错误。